導(dǎo)讀原標(biāo)題：楊傲霜等：員工離職“脫密期”之有效性及實踐研究-員工保密與競業(yè)限制系列文章二關(guān)鍵詞：脫密期有效性、調(diào)崗調(diào)薪、違約金、脫密期與競業(yè)限制同時適用為保護自....

原標(biāo)題：楊傲霜等：員工離職“脫密期”之有效性及實踐研究 - 員工保密與競業(yè)限制系列文章二

關(guān)鍵詞：脫密期有效性、調(diào)崗調(diào)薪、違約金、脫密期與競業(yè)限制同時適用

為保護自身商業(yè)秘密，用人單位常常會與特定勞動者約定保密義務(wù)，如簽訂保密協(xié)議、約定離職后競業(yè)限制等。其中，“脫密期”屬于保密協(xié)議中的常見條款。

關(guān)于“脫密期”，國家層面的規(guī)定最早為1996年原勞動部發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕355號），其第二款規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容”。各地方政府對此亦有相應(yīng)規(guī)定，如《上海市勞動合同條例》第十五條第二款規(guī)定：“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施”。

因此，勞動法意義上的“脫密期”，相當(dāng)于離職“提前通知期”，用人單位與掌握商業(yè)秘密的勞動者約定在離職前必須提前一定時間通知用人單位，用人單位將其調(diào)整至非涉密崗位再工作一定期限后，確保員工不再接觸新的商業(yè)秘密，勞動者才可離職。

但是，于2008年1月1日起實施的《勞動合同法》并未對脫密期作出規(guī)定，且第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。此規(guī)定看似與脫密期的約定有所矛盾，因此本文將主要圍繞上海地區(qū)實踐進行分析，《勞動合同法》實施后，脫密期的約定是否有效？如果有效，用人單位能否對勞動者進行調(diào)崗調(diào)薪？是否有權(quán)要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任？脫密期與離職后的競業(yè)限制能否同時約定？

一、脫密期的約定是否有效？

如前所述，脫密期有著“提前通知”的性質(zhì)，且時間相對較長。而《勞動合同法》賦予了勞動者提前三十天即可解除勞動合同的權(quán)利，那么三十天的通知期與超過三十天的脫密期存在沖突，實踐中爭議頻發(fā)。

經(jīng)檢索上海地區(qū)法院判決，在【(2018)滬02民終7189號】案件中，銀行作為用人單位與伍某簽有《保密協(xié)議》，并約定在勞動合同終止前或伍某提出解除勞動合同時應(yīng)履行脫密管理，并提前6個月書面通知銀行，銀行在伍某脫密期間，有權(quán)調(diào)整其工作崗位和薪酬。伍某于2017年8月29日申請辭職，工作至2017年9月28日。銀行為伍某辦理了解除日期為2018年1月2日的退工登記，伍某稱2017年9月17日已取得其他公司的錄用，主張銀行支付因未及時辦理退工手續(xù)造成的損失。

一審法院認為，雙方簽訂的《保密協(xié)議》明確約定，具有資產(chǎn)業(yè)務(wù)的客戶經(jīng)理在提出解除勞動合同時應(yīng)履行雙方約定的六個月的脫密管理?；跈?quán)利可以放棄的原則，伍某作為具有資產(chǎn)業(yè)務(wù)的客戶經(jīng)理簽署《保密協(xié)議》應(yīng)視為放棄《勞動合同法》賦予的關(guān)于單方解除勞動合同的三十日提前通知期。另外，《上海市勞動合同條例》明確規(guī)定，對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。綜上，該《保密協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且沒有違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，雙方均應(yīng)按約履行。

上海市第二中級人民法院肯定了一審法院的這一判決，認為用人單位和勞動者可以在特定情況下就勞動者解除勞動合同的提前通知期進行特別約定。并認為伍某系銀行從業(yè)人員，用人單位根據(jù)行業(yè)特殊性及員工履職過程中可能掌握用人單位商業(yè)秘密等情況對欲離職員工設(shè)立問責(zé)機制并與勞動者另行約定脫密期并無不妥，亦于法無悖。本案雙方當(dāng)事人自保密協(xié)議之后未再對解除勞動合同的提前通知期另行約定，雙方應(yīng)當(dāng)遵照保密協(xié)議之約定執(zhí)行。

由此可見，上海地區(qū)傾向于肯定雙方約定的脫密期有效性，支持依約履行雙方當(dāng)事人根據(jù)真實意思表示而簽訂的脫密期約定。但是《勞動合同法》僅將勞動者的提前通知時限設(shè)置為三十日，并未明文賦予用人單位依約定延長此提前通知期的權(quán)利。因此，脫密期的約定仍存在被認定為加重勞動者義務(wù)，從而歸于無效的風(fēng)險。

二、脫密期能否調(diào)崗調(diào)薪？

根據(jù)脫密期中“調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容”的規(guī)定，一般在脫密期內(nèi)，用人單位需要將勞動者調(diào)整至非涉密崗位，這里就涉及勞動者崗位、薪資的變化。根據(jù)《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，變更勞動合同約定的內(nèi)容需要用人單位與勞動者協(xié)商一致，但實踐中用人單位降低勞動者工資很難得到勞動者的同意，從而無法達成一致而產(chǎn)生爭議。這里就產(chǎn)生了用人單位需要調(diào)崗降薪而勞動者不予配合的矛盾。

經(jīng)檢索上海地區(qū)法院判決，在【(2018)滬01民終8168號案件】中，胡某主動離職，自2016年6月20日起至2016年9月13日為脫密期，胡某主張銀行因其脫密期崗位變動而減少獎金不合法，要求銀行補發(fā)該段時間內(nèi)的季度獎金。一審法院認為，胡某第三季度處于脫密期間，該期間具有一定特殊性，與胡某原正常履行工作職責(zé)期間存在差異；二審法院重申，因胡某自行提出離職，銀行另行安排其工作以執(zhí)行脫密期并無不當(dāng)。鑒于脫密期系用人單位用于安排涉密崗位勞動者脫離涉密工作、保障信息安全的期間，勞動者在該期間內(nèi)的工作性質(zhì)與原先工作性質(zhì)區(qū)別較大，故胡某要求按照原崗位標(biāo)準(zhǔn)支付季度獎缺乏依據(jù)。

【(2017)滬01民終9648號】案件中，鄭某要求用人單位支付脫密期前平均工資34,541.14元，與脫密期期間工資15,734.33元之間的差額。上海市第一中級人民法院認為認為：用人單位應(yīng)當(dāng)按勞動合同約定向勞動者及時足額支付勞動報酬。公司稱鄭某提出辭職后，將其從資產(chǎn)托管部調(diào)整至中心主任崗位，并按照普通員工崗的最高工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放其2016年9月份稅后工資15,734.33元?，F(xiàn)因公司未舉證證明其實際對鄭某進行了調(diào)崗，且也未提供證據(jù)證明中心主任崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)，故不能確定公司所述的其已按普通員工崗最高工資標(biāo)準(zhǔn)向鄭某支付2016年9月份工資的事實是否屬實。公司支付鄭某2016年9月1日至2016年9月30日期間工資存在差額，應(yīng)予補付。

綜合上述案例，用人單位對處于脫密期的勞動者進行調(diào)崗調(diào)薪是可以的。但所調(diào)崗位及薪資應(yīng)當(dāng)具備合理性，其薪資應(yīng)當(dāng)按照調(diào)整后的崗位工資標(biāo)準(zhǔn)進行發(fā)放，不得進行過分降低。

三、勞動者違反脫密期是否承擔(dān)違約責(zé)任？

《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金”，即除勞動者違反服務(wù)期或競業(yè)限制約定的情形外，用人單位不可與勞動者約定違約金。因此，就違反脫密期而言，在實踐中用人單位很難向勞動者主張違約責(zé)任。但是，如果勞動者披露商業(yè)秘密造成用人單位損失的，用人單位可就造成的損失要求勞動者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

四、脫密期與競業(yè)限制能否同時約定？

原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二款規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過六個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償”，這一部門規(guī)章并未否認脫密期和競業(yè)限制并存的效力。而《上海市勞動合同條例》第十六條規(guī)定：“勞動合同雙方當(dāng)事人約定競業(yè)限制的，不得再約定解除勞動合同的提前通知期”，地方性規(guī)定與原勞動部規(guī)章在此有所矛盾。但是實踐中，由于上海地區(qū)法院在關(guān)于脫密期的判決中主要引用的還是《上海市勞動合同條例》，因此我們理解，針對二者同時約定的有效性問題，也應(yīng)當(dāng)參照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，以上海地方政策為準(zhǔn)，即脫密期與競業(yè)限制中，用人單位僅可根據(jù)實際情況擇其一，否則可能會被認定為加重了勞動者的義務(wù)。

綜上所述，根據(jù)案例，在上海地區(qū)：

1. 脫密期傾向于被認定為有效約定。但仍存在由于延長提前通知期、加重勞動者義務(wù)而被認定為無效的風(fēng)險。

2. 在脫密期認定為有效的前提下：

（1）用人單位可在合理范圍內(nèi)對脫密期的勞動者調(diào)崗調(diào)薪，但應(yīng)符合非涉密崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)；

（2）不得約定脫密期違約金，用人單位僅可主張損失賠償。

3. 用人單位在脫密期與競業(yè)限制中只可擇其一。

特別聲明：

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