導(dǎo)讀五、量刑情節(jié)要認準、法律解釋經(jīng)常查。1,審查起訴需要查明與犯罪相關(guān)的各類情節(jié)。認罪認罰從寬制度下精準量刑，檢察官就成了“不寫判決書的法官”。兩高三部《關(guān)于適....

五、量刑情節(jié)要認準、法律解釋經(jīng)常查。

1,審查起訴需要查明與犯罪相關(guān)的各類情節(jié)。認罪認罰從寬制度下精準量刑，檢察官就成了“不寫判決書的法官”。兩高三部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第33項中規(guī)定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當就主刑，附加刑、是否適用緩刑等提出建議。人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致。辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應(yīng)當提出確定刑量刑建議”。第40項中規(guī)定：“對于人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應(yīng)當依法進行審查，對于事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當采納”。由此可知，檢察官提出的量刑建議不僅對主刑、附加刑（包括從業(yè)禁止期限）提出確定建議，也對執(zhí)行的方式（是否緩刑）也提出確實建議。而且檢察機關(guān)要求認罪認罰的適用率至少要達到85%以上，所以絕大多數(shù)案件的判決是檢察官決定的,檢察官的既定罪又量刑，責(zé)任重大。

2，關(guān)于量刑情節(jié)，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》中對常見的量刑情節(jié)和二十三種常見犯罪的具體量刑作了總結(jié)和歸納，并且作出了從重、從輕、減輕處罰的幅度和免除處罰的規(guī)定。大致分為三類：與本次追訴犯罪相關(guān)的情節(jié)，與本次追訴犯罪無關(guān)聯(lián)的情節(jié)和與刑罰執(zhí)行相關(guān)聯(lián)的情節(jié)。這些情節(jié)有的是法律規(guī)定的（嚴格的法定情節(jié)），有的是司法解釋規(guī)定的（酌定情節(jié)的司法解釋化），法律和司法解釋之外的酌定情節(jié)很少。

（1）與本次追訴犯罪相關(guān)連的情節(jié)可分如下幾類，一是針對犯罪主體的，有未年成人犯罪，孕婦犯罪，殘疾人犯罪、七十五周歲以上老年人犯罪，部分刑事責(zé)任能力人犯罪，身份（職務(wù)）犯罪，坦白與自首，自愿認罪認罰，刑事和解，退贓退賠，羈押期間表現(xiàn)等。二是針對犯罪形態(tài)的：預(yù)備、未遂，中止。與犯罪既遂相比較，可以從輕、減輕處罰、免除處罰。三是針對共同犯罪的，正犯，從犯、脅從犯，教唆犯，幫助犯，審查起訴應(yīng)當查明共同犯罪中所處地位。四是針對犯罪的加重、從重、減輕、從輕的情節(jié)和轉(zhuǎn)化適用罪名的情節(jié)。結(jié)果加重、從重情節(jié)（轉(zhuǎn)化性搶劫的轉(zhuǎn)與不轉(zhuǎn)，交通肇事后逃逸），結(jié)果累計情節(jié)（致多人輕傷，一人多處輕傷），結(jié)果轉(zhuǎn)化情節(jié)（比如未經(jīng)本人同意，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰）。五是作案手段惡劣情節(jié)（毀容，預(yù)謀犯罪與激情犯罪，初犯與偶犯）。六是作案時間場所特別情節(jié)（重大自然災(zāi)害，疫情防控，當?shù)刂伟矤顩r）。七是受害對象特別情節(jié)（針對弱勢群體，針對扶貧救災(zāi)等款物，被害人有過錯，被害人諒解）等等。需要說明的是：量刑情節(jié)對應(yīng)的量刑幅度，有些量刑情節(jié)之間有重合關(guān)系，不能簡單相加，重復(fù)計算。比如認罪認罰與自首、坦白不作重復(fù)評價。

（2）與本次犯罪無關(guān)的量刑情節(jié)：刑事政策、優(yōu)化營商環(huán)境、企業(yè)合規(guī)制度等政治因素和累犯、毒品再犯、前科、劣跡、慣犯和立功、重大立功，一貫表現(xiàn)等。

（3）關(guān)于執(zhí)行的情節(jié)，主要是提緩刑建議所依據(jù)的條件。除《刑法》第72條、第74條規(guī)定的適用與不適用的法定情形外，還有很多司法解釋中針對某種具體犯罪提出的適用和不適用緩刑的規(guī)定，比如最高檢《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定了行賄罪不適用緩行的五種情形，有關(guān)司法解釋中規(guī)定的數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人仍然可以適用緩刑的條件。此外，對于判處管制,宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令和從業(yè)禁止規(guī)定，檢察官也要根據(jù)社會調(diào)查報告，提出管制、緩刑考驗期限內(nèi)，禁止犯罪嫌疑人從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人的建議，根據(jù)犯罪情節(jié)提出從業(yè)禁止期限。

（4）上述量刑情節(jié)中重點審查的情節(jié)。

A，對“自首”情節(jié)的審查。自首要求“投案 如實供述犯罪行為”，自首是否成立，“投案”是必要條件。由于2011年《刑法修正案（八）》才規(guī)定了坦白，而關(guān)于自首的司法解釋都是此前發(fā)布的，所以司法解釋把“消極的歸案”也當作“積極地投案”，以自首論處，有把“坦白擴大化”之嫌。司法實踐中，對歸案（抓獲）經(jīng)過的審查是重點，防止弄虛作假。對《刑法》第 67 條第 2款規(guī)定的“特別自首”的審查是難點。“特別自首”即“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。難點在于對“如實供述“、“尚未掌握”與“其他罪行”的理解。

①“如實供述”一是只需要供述主要犯罪事實，二是可以對行為定性提出異議，包括不認為本人的行為是犯罪的辯解。②“其他罪行”一是要與本次犯罪的罪名不同，二是罪行不屬于選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)。受賄犯罪的，供述其與受賄相關(guān)聯(lián)的瀆職犯罪，仍然認定為同種罪行，因挪用公款被查供述公款用于走私亦然。三是雖然屬于同種罪行，但偵查/調(diào)查機關(guān)查否，犯罪事實不成立，但犯罪嫌疑人、被告人供述的同種其他犯罪行為，而司法機關(guān)并未掌握。比如調(diào)查人員只了解某一筆貪污犯罪，調(diào)查結(jié)果不是貪污，而犯罪嫌疑人交待了另外幾筆司法機關(guān)尚未掌握貪污事實，仍然應(yīng)當認定為自首。③“尚未掌握”，按司法解釋是指公開在通緝范圍內(nèi)，或是進入在逃人員信息網(wǎng)，但有一些案件基于偵查策略并未公開，比如涉嫌多罪卻公開一罪，檢察官需要根據(jù)案情判斷而不是辦案機關(guān)的說明。例如，偵查機關(guān)抓到犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人交代其他罪行，而這些罪行被害人早已有報案材料，犯罪嫌疑人的交代就屬于“已經(jīng)掌握”。如果沒有報案或相關(guān)記錄，或者偵查機關(guān)稱“記錄但丟失”，而案件證據(jù)材料證實：犯罪嫌疑人的“其他罪行”是按犯罪嫌疑人交代再找被害人落實的，這種情況就應(yīng)當認定司法機關(guān)“尚未掌握”。④單位自首的處理規(guī)則。根據(jù)司法解釋規(guī)定：“單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責(zé)人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責(zé)的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應(yīng)當認定為單位自首。單位自首的，直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應(yīng)當認定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當認定為自首。”目前還不知道“單位自首”成立是否可以只起訴直接責(zé)任人員和主管人員，而對單位不起訴，這樣可以維護企業(yè)商譽。⑤需要特別強調(diào)的是，在監(jiān)察機關(guān)只掌握職務(wù)違法事實（還不構(gòu)成職務(wù)犯罪），尚未掌握職務(wù)犯罪事實，被調(diào)查人主動交代職務(wù)犯罪事實的（比如監(jiān)察機關(guān)只掌握了2萬元受賄事實，而被調(diào)查人又交代多筆受賄事實，總數(shù)達30萬元），不論是在談話時，還是在留置期間，被調(diào)查人交代的都應(yīng)當按自首論處。因為根據(jù)《監(jiān)察法》第22條，《監(jiān)察法》第92條的規(guī)定，采取留置措施并非已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)犯罪。

B，關(guān)于立功的審查。主要是檢舉揭發(fā)線索的來源審查和協(xié)助抓獲同案犯。一是交代本人以往職務(wù)行為查辦案件的線索，比如走私犯罪偵查人員瀆職犯罪，檢舉本人查獲的某甲走私犯罪，不能認定為立動。二是從負有查辦犯罪、監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員那里獲得的他人犯罪線索后檢舉揭發(fā)的，不能認定為立功。比如犯罪嫌疑人從公安人員的親戚那里獲得了某殺人案的線索后檢舉揭發(fā)，不能認定為立功。三是應(yīng)當注意審查立功中的“賄買、暴力、脅迫等非法手段”取得的立功線索。根據(jù)司法解釋，此種以非法手段取得的立功線索雖然經(jīng)查實仍然不能認定為立功。司法實踐中，犯罪嫌疑人被關(guān)押后，其近親屬花錢購買犯罪線索，再通過看守所管教警察，或者是通過辯護律師，把犯罪線索轉(zhuǎn)告給犯罪嫌疑人，由犯罪嫌疑人“撿舉揭發(fā)”的現(xiàn)象存在，檢察官應(yīng)當仔細審查。四是協(xié)助抓捕同案犯立功行為認定。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址，司法機關(guān)據(jù)此抓捕同案犯的，不能認定為協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯。

C，關(guān)于坦白減輕處罰的認定。根據(jù)《刑法》第67條第3款的規(guī)，坦白減輕處罰的條件是：“因犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。一般認為避免特別嚴重后果的發(fā)生應(yīng)當是犯罪嫌疑人、被告人的坦白行為使“特別嚴重的后果”沒有發(fā)生或得以消除，或者是“挽回特別嚴重（巨大）的經(jīng)濟損失”。“特別嚴重的后果”一般是指重大人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、特別惡劣的政治和社會影響等，對應(yīng)的刑罰應(yīng)當是與“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。否則就與“減輕處罰”沒有相當性，畢竟坦白與自首的犯罪嫌疑人，其主觀惡性還是存在差別的。司法實踐中岀現(xiàn)濫用“減輕處罰”主要是針對數(shù)額犯罪，認為“避免特別嚴重后果發(fā)生”與“挽回全部經(jīng)濟損失”具有相當性，所以在貪污賄賂犯罪中，只要犯罪嫌疑人、被告人退出了貪污、受賄的巨額款項，就可以減輕處罰。這種觀點及做法是不正確的，因為貪污賄賂犯罪不是單純的財產(chǎn)犯罪，侵犯的是復(fù)雜客體，非退還可以挽回。特別是受賄犯罪，受賄財物本身贓款贓物，行賄人用于行賄，財物即為犯罪所用，應(yīng)當追繳，這種財物不同于貪污罪的財物，那是公共財產(chǎn)，應(yīng)當追回。即使退還全部受賄款物，受賄所侵犯的職務(wù)行為的廉潔性也不可能消除，不能因被告人的退贓退賠行為而對被告人減輕處罰。

3，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，犯罪形式變化多樣，新型犯罪不斷出現(xiàn)，以《刑法》、《刑事訴訟法》為主體的刑事法律需要與時俱進予以修正。同時立法解釋不斷出臺，司法解釋不斷更新，還有兩高發(fā)布的指導(dǎo)案例，兩高發(fā)布的檢察工作會議紀要與審判工作會議紀要等文件（準司法解釋），都是審查起訴的重要依據(jù)。特別是一些刑事政策，比如寬嚴相濟，比如“嚴打”中的“兩個基本”原則（基本事實清楚，基本證據(jù)確鑿）等，檢察官需要經(jīng)常學(xué)習(xí)，溫故知新。

（1）自1997年刑法典頒布以來，目前已經(jīng)出臺了1個單行決定和11個《刑法修正案》，還有15個立法解釋和2個全國人大常委會法制工作委員會刑法室的《答復(fù)》和《意見》。自從1996《刑事訴訟法》修正后，又經(jīng)過了2012年，2018年兩次修正，還出臺了3個立法解釋。相應(yīng)地，根據(jù)刑法、刑事訴訟法及其修正案和立法解釋，司法解釋對新罪名制定新解釋，對舊罪名作出新規(guī)定，對照新的刑事訴訟法，修改了原來的刑事訴訟的規(guī)則以適應(yīng)新形勢。這些司法解釋數(shù)量多，時間跨度大，如果在辦案中不查閱相關(guān)法律和立法、司法解釋，參考指導(dǎo)案例，辦案就會出現(xiàn)差錯，尤其是在法庭上讓辯護律師揪住錯誤，丟掉的不只是檢察官的面子，還有檢察院的尊嚴和公正性。

（2）檢察官查法律及相關(guān)解釋查什么？簡而言之，從實體法上查犯罪與刑罰，量刑與執(zhí)行方面的規(guī)定，從程序法上刑事訴訟在提起公訴前辦案程序的合法性規(guī)定。具體內(nèi)容為：

A，實體法方面，法律類主要有刑法典及各修正案、立法解釋，還包括《監(jiān)察法》。司法類主要有各類犯罪的立案標準及處罰原則，溯及力、犯罪主體及數(shù)罪與一罪、量刑規(guī)則等專門規(guī)定。準司法類有兩高指導(dǎo)案列、兩高關(guān)于檢察工作和審判工作會議紀要及其他非司法解釋類文件（包括政策解答）等。程序法方面，法律類主要有刑事訴訟法法典及各修正案、立法解釋，還包括《監(jiān)察法實施條例》。司法類主要有《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、最高法院《刑事訴訟法司法解釋》及關(guān)于管轄、強制措施、證據(jù)等方面的專項司法解釋。準司法類有兩高關(guān)于檢察工作和審判工作會議紀要及其他非司法解釋類文件（包括政策解答）等，還包括《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，監(jiān)察委制定的調(diào)查處理職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的規(guī)則等。

B，重點查明，一是查法律及相關(guān)解釋的生效時間，跨越生效前后犯罪行為的法律適用，溯及力按“從舊兼從輕”的原則定罪處罰，其中，關(guān)于司法解釋的不同規(guī)定也適用“從舊兼從輕”的原則處理。二是查閱犯罪的立案標準和犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)的規(guī)定，確定所辦案件的犯罪嫌疑人的行為是否達到立案標準，犯罪情節(jié)嚴重程度，是否應(yīng)當追究刑事責(zé)任，是否具有應(yīng)當（可以）從重、加重或者從輕、減輕、免除處罰的情形。三是查閱數(shù)罪與一罪的處理規(guī)定，特別要注意與法理不一致的地方。比如法條競合，適用原則通常是特別法優(yōu)于普通法，但法律及相關(guān)解釋規(guī)定適用重法優(yōu)于輕法。法律、立法解釋和司法解釋是否將此類情況規(guī)定為數(shù)罪，有明確規(guī)定的按規(guī)定處理，沒有明確規(guī)定，按學(xué)理解釋處理。四是查閱某類犯罪認定犯罪的推定規(guī)則，以減輕證明責(zé)任。推定本質(zhì)上是一種定罪機制，是從已知的基礎(chǔ)事實出發(fā)直接認定推定事實。司法解釋中多表現(xiàn)在對犯罪構(gòu)成中主觀明知的推定，比如從不在機動車交易場所，交易價格與機動車價值差異巨大等事實，推定購買人明知機動車是犯罪所得贓物。也有表現(xiàn)在犯罪事實的推定，比如兩高二部《關(guān)于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》（人社部發(fā)[2014]100號）中規(guī)定：“（二）行為人拖欠勞動者勞動報酬后，人力資源社會保障部門通過書面、電話、短信等能夠確認其收悉的方式，通知其在指定的時間內(nèi)到指定的地點配合解決問題，但其在指定的時間內(nèi)未到指定的地點配合解決問題或明確表示拒不支付勞動報酬的，視為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的“以逃匿方法逃避支付勞動者的勞動報酬”。但是，行為人有證據(jù)證明因自然災(zāi)害、突發(fā)重大疾病等非人力所能抗拒的原因造成其無法在指定的時間內(nèi)到指定的地點配合解決問題的除外”。再如兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號）中規(guī)定：“七，涉案財物的處理，(二)涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內(nèi)的款項，對權(quán)屬明確的被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還。確定因為客觀原因無法查實全部被害人，但有已有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)認定為違法所得，予以追繳”。就是對違法所得予以推定認定。類似規(guī)定在毒品犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪等犯罪的司法解釋居多。五是尋找指導(dǎo)案例中的同類案例，按同案同判適用法律。指導(dǎo)案例有司法解釋的功能，檢察官應(yīng)當查閱。有相同的指導(dǎo)案例，直接引用其裁判要旨作為論證依據(jù)；如果沒有同類指導(dǎo)案例，可以從相似指導(dǎo)案例的裁判要旨中找到其司法理念精神內(nèi)涵，應(yīng)用于所辦案件。

（3）關(guān)于司法解釋矛盾沖突的處理。一些司法解釋與刑法、刑事訴訟法的新規(guī)定不協(xié)調(diào)；一些新舊的司法解釋之間，兩高的司法解釋之間，兩高聯(lián)合司法解釋與單獨司法解釋之間也存在差異和沖突的問題。比如，2012年最高檢與公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第十一條規(guī)定：“容留他人吸食、注射毒品兩次以上的”即構(gòu)成容留他人吸毒罪。但2016年最高法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解》規(guī)定“二年內(nèi)多次容留他人吸食、注射毒品的”才構(gòu)成容留他人吸毒罪。再如2007年12月兩高一部在《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中把“其他毒品數(shù)量大”規(guī)定為“氯胺酮、美沙酮1千克以上”，2016年4月最高院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中，把“其他毒品數(shù)量大”規(guī)定為“氯胺酮、美沙酮5百克以上”。改變了聯(lián)合司法解釋的規(guī)定。程序法方面，《刑事訴訟法》第52條規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”。2004年9月兩高一部《關(guān)于嚴格依法履行職責(zé)，切實保障刑事案件辦案質(zhì)量的通知》（法[2004]196 號）中要求：“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，絕不能作為定案的根據(jù)。”但此后有關(guān)證據(jù)的司法解釋或規(guī)范性文件，再也沒有這種提法，而該規(guī)范性文件并未廢止，所以以欺騙行為收集的犯罪嫌疑人的供述是不是應(yīng)當排除，尚無定論，導(dǎo)致適用法律困難。面對此種情況，要“以法院發(fā)布的司法解釋為原則，并按從新原則”處理。如果案件起訴到法院，法院一定會按最高人民法院發(fā)布的司法解釋辦理，只有法院發(fā)布的司法解釋尚未涉及的情形，才適用舊的司法解釋，如果案件在檢察機關(guān)處理，可以適用檢察院發(fā)布的司法解釋。

（4）關(guān)于沒有司法解釋的犯罪案件的處理。

法律制定后，司法解釋一定是滯后的。要克服“司法解釋依賴癥”，在沒有司法解釋的情況下，檢察官不能說放棄審查，總是要根據(jù)立法的含義和司法實踐的經(jīng)驗作出決定。一般而言有權(quán)解釋>無權(quán)解釋。有權(quán)解釋中，立法解釋>司法解釋>行政解釋。無權(quán)解釋中，采納通說，文理解釋和論理解釋并用。有權(quán)解釋中，行政解釋也是正式解釋，是行政機關(guān)對法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的適用和術(shù)語的解釋，特別是涉及到行政犯，一般應(yīng)當遵從行政解釋。比如“交通肇事逃逸”，司法解釋是“發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為”。行政解釋是：“交通肇事逃逸”是指發(fā)生道路交通事故后，道路交通事故當事人為逃避法律追究，駕駛車輛或者遺棄車輛逃離道路交通事故現(xiàn)場以及潛逃藏匿的行為(《道路交通事故處理程序規(guī)定（2017）》），比司法解釋規(guī)定的更細致。雖然遵從行政解釋有利于維護法秩序的統(tǒng)一，但司法實踐中，不能完全以行政解釋來代替刑法中犯罪的理解，甚至是行政法本身。（未完待續(xù)。原創(chuàng)作品，轉(zhuǎn)載請注明）。