導(dǎo)讀——克里斯提·魯布托訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案2020年1月，時尚品牌克里斯提·魯布托（ChristianLouboutin....

——克里斯提·魯布托訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案

2020年1月，時尚品牌克里斯提·魯布托（Christian Louboutin， 簡稱“CL”）在中國經(jīng)歷了長達10年的不懈努力后，終于迎來了最高人民法院的再審勝訴裁定。

最高人民法院簡稱（“最高法”）維持了北京市高級人民法院（“北京高院”）的二審行政訴訟判決，認(rèn)為紅鞋底商標(biāo)屬于“限定使用位置的單一顏色商標(biāo)”，雖然紅鞋底商標(biāo)的“標(biāo)志構(gòu)成要素不屬于商標(biāo)法第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被商標(biāo)法明確排除在可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志之外，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為其不屬于商標(biāo)法第八條保護之商標(biāo)類型無法律依據(jù)”。

法院通過個案，首次明確了《商標(biāo)法》第八條列舉的商標(biāo)可注冊標(biāo)識及其構(gòu)成要素不構(gòu)成對于商標(biāo)可注冊類型的限定，從而為法律未明確規(guī)定的新類型商標(biāo)在中國的注冊和保護提供了可能性。本案對于正確理解商標(biāo)法第八條以及從私權(quán)本質(zhì)理解商標(biāo)可注冊要素都有重要啟示。

一、紅鞋底案件歷史

2010年4月15日，克里斯提·魯布托為其紅鞋底商標(biāo)國際注冊申請在中國獲得領(lǐng)土延伸保護，紅鞋底商標(biāo)的圖樣為一只虛線勾勒的女士高跟鞋，高跟鞋的鞋底部位涂成紅色，商標(biāo)的核準(zhǔn)使用商品為女士高跟鞋。

在該商標(biāo)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織公告的《國際注冊詳細信息》中，該商標(biāo)的“商標(biāo)描述”部分載明：“該商標(biāo)由圖樣顯示的紅色（潘通號18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標(biāo)的一部分，僅用于指示商標(biāo)的位置）”（以下簡稱“紅鞋底商標(biāo)”）。

紅鞋底商標(biāo)圖樣

由圖樣和商標(biāo)描述可以看出，紅鞋底商標(biāo)由單一顏色和特定位置兩個要素構(gòu)成，商品的形狀、圖形均不是商標(biāo)的構(gòu)成要素。無論是單一顏色還是位置要素均不屬于《商標(biāo)法》第八條明確列舉的可注冊商標(biāo)的構(gòu)成要素。

在商標(biāo)審理和評審過程中，商標(biāo)局和商評委均以缺乏顯著性為由，分別于2010年10月20日、2015年1月22日駁回了申請人領(lǐng)土延伸保護申請。在審查決定中，商評委將紅色鞋底商標(biāo)歸類為圖形商標(biāo)。

2015年3月，克里斯提·魯布托向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，認(rèn)為商評委錯誤的認(rèn)定了涉案商標(biāo)類型，且在此基礎(chǔ)上，錯誤地評價并認(rèn)定紅色鞋底商標(biāo)缺乏顯著性。

一審中，法院認(rèn)為紅鞋底商標(biāo)是立體標(biāo)志，并據(jù)此撤銷了商評委決定，判令商評委在將紅色鞋底商標(biāo)認(rèn)定為立體商標(biāo)的基礎(chǔ)上重新審查商標(biāo)顯著性。

雖然一審法院支持了克里斯提·魯布托的訴訟請求，但一審法院對于商標(biāo)性質(zhì)的認(rèn)定與申請人的申請意愿不符。因此，申請人以及商標(biāo)評審委員會均對該一審判決提起上訴。

二審中，北京高院完全認(rèn)可了我們對于商標(biāo)性質(zhì)的確定及該商標(biāo)可注冊的主張。北京高院認(rèn)為紅鞋底商標(biāo)為“限定使用位置的單一顏色”商標(biāo)，同時“商標(biāo)法第八條規(guī)定，‘任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志’均可以作為商標(biāo)注冊。

雖然本案申請商標(biāo)的標(biāo)志構(gòu)成要素不屬于商標(biāo)法第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被商標(biāo)法明確排除在可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志之外，商標(biāo)評審委員會亦未認(rèn)定本案申請商標(biāo)不屬于可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志……”

二審判決作出后，國家知識產(chǎn)權(quán)局（原商標(biāo)評審委員會）向最高人民法院申請再審。在再審申請中，國家知識產(chǎn)權(quán)局不再主張紅鞋底商標(biāo)為圖形商標(biāo)，而是接受了北京高院對該商標(biāo)為“指定使用位置的單一顏色商標(biāo)”的定性，并繼而主張單一顏色商標(biāo)不符合《商標(biāo)法》第八條之規(guī)定，故不得注冊；同時，國家知識產(chǎn)權(quán)局仍認(rèn)為紅鞋底商標(biāo)不具有顯著性。

由此，在再審申請審查中，案件主要爭議焦點是《商標(biāo)法》第八條是否允許注冊由未列明的要素組成的商標(biāo)，以及紅鞋底商標(biāo)是否具有顯著性。

經(jīng)過審查，最高法維持了北京高院的二審判決，認(rèn)為第八條對商標(biāo)可注冊要素的列舉不是對未列舉要素的排除，商標(biāo)法未明確排除的標(biāo)志，也有注冊的可能性。對于顯著性問題，法院出于審級利益的考慮未評述顯著性做法，僅要求國家知識產(chǎn)權(quán)局在正確認(rèn)識商標(biāo)類型的基礎(chǔ)上，結(jié)合在評審程序、本案一審、二審訴訟中提交的證據(jù)，重新審查顯著性。

二、從紅鞋底案看《商標(biāo)法》第八條的條文含義

紅鞋底案中，法院回答了長期存在的《商標(biāo)法》第八條是否禁止未列舉要素注冊為商標(biāo)的爭論，根據(jù)立法本意、商標(biāo)法體系等，將第八條解釋為開放式列舉，回應(yīng)了實踐中對新類型商標(biāo)的保護需求。

在本案的代理過程中，我們從《商標(biāo)法》第八條的文義含義、《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)可注冊要素規(guī)定的體系、商標(biāo)法修訂過程中體現(xiàn)的立法本意以及我國參加的與商標(biāo)相關(guān)的國際條約等角度解釋《商標(biāo)法》第八條，并得出該條對商標(biāo)可注冊要素是開放式非窮盡列舉的結(jié)論，上述觀點基本得到了法院的認(rèn)可。

（一）從法條文義解釋角度看第八條條文含義：開放式非封閉式列舉

法律條文系由文字詞句所構(gòu)成，確定法律意義，須先了解其所用詞句，確定其詞句的意義。《商標(biāo)法》第8條規(guī)定“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊”。第八后段采取了“包括……等”的方式列舉了可注冊為商標(biāo)的要素。

在現(xiàn)代漢語中，“等”可解釋為不完全列舉后的煞尾。

因此，從法律規(guī)定本身的通常文義理解，第八條后段僅列舉了部分常見的商標(biāo)構(gòu)成要素，屬于未窮盡列舉，并未排除其他要素構(gòu)成的標(biāo)志注冊為商標(biāo)的可能性。與之形成對比的是是我國《著作權(quán)法》對于作品類型的規(guī)定，即窮盡式列舉的立法例。

兩相對照，不難看出，《商標(biāo)法》第八條應(yīng)為開放式列舉之立法例，而非相反。

（二）從體系解釋綜合理解第八條的含義

從體系解釋的角度，法律體系及概念應(yīng)具有統(tǒng)一性。就商標(biāo)法而言，各條文規(guī)定的商標(biāo)法可注冊標(biāo)志應(yīng)當(dāng)有相同的外延，以保證含義的協(xié)調(diào)一致性。

《商標(biāo)法》第11條2款規(guī)定“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”。

《商標(biāo)法》第11條沒有對商標(biāo)的構(gòu)成要素作任何限定，即使缺乏顯著特征的商標(biāo)，在通過使用獲得顯著性后，也可以作為商標(biāo)注冊。在《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》中，單一顏色被列為第11條第1款三項的其他缺乏顯著性的不可注冊標(biāo)志。

由此看來，根據(jù)第11條第2款，單一顏色商標(biāo)獲得顯著性即可注冊。

實際上，在先案例也采取了這種觀點。在最高法審理的涉及位置商標(biāo)的阿迪達斯“三條杠”商標(biāo)案[1]、愛馬仕包扣商標(biāo)案[2]，以及北京高院審理的薩塔噴槍位置商標(biāo)案[3]中，最高法和北京高院均是以缺乏顯著性為由判決維持商評委的駁回裁定。

由此，根據(jù)第11條第2款，位置、單一顏色要素即使缺乏固有顯著性，在經(jīng)過使用獲得顯著性后可以作為商標(biāo)注冊。

如果將第8條解釋成禁止未列舉的標(biāo)志（單一顏色、位置）不得注冊，則第8條規(guī)定的商標(biāo)與第11條規(guī)定的商標(biāo)有不同的外延，法條之間產(chǎn)生矛盾。因此，唯有對第8條采取開放解釋，能使得商標(biāo)法體系圓融統(tǒng)一。

（三）追溯《商標(biāo)法》的立法淵源，探究立法者的立法本意

在2013年《商標(biāo)法》修訂過程中，《商標(biāo)法》修正案曾明確將單一顏色商標(biāo)寫入第八條第二款，但在《商標(biāo)法》修正案第二次審議稿中，草案第八條第二款被刪除。

全國人大法律委員會認(rèn)為“實踐中我國企業(yè)還沒有將單一顏色作為商標(biāo)注冊的需求，且在商標(biāo)注冊、管理等環(huán)節(jié)也缺少相應(yīng)實踐，可暫不在法律中明確” 。

據(jù)此，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，全國人大刪除單一顏色相關(guān)規(guī)定說明對單一顏色商標(biāo)的注冊持否定態(tài)度。然而，全國人大常委會法制工作委員會《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》中也解釋“只要是具有可區(qū)別性的標(biāo)志，就可以作為商標(biāo)申請注冊”，全國人大刪除該款的原因是“考慮到實踐中我國企業(yè)還沒有將單一顏色作為商標(biāo)注冊的需求，且在商標(biāo)注冊、管理等環(huán)節(jié)也缺少相應(yīng)實踐，立法機關(guān)決定暫不在法律中明確”。

這也說明《商標(biāo)法》并未限制可注冊為商標(biāo)的要素，只是考慮到當(dāng)時的情況，未作明文規(guī)定，而允許在實踐中探索。立法過程文件是解釋法條含義的重要依據(jù)。人大法工委的工作文件表明，我國立法機關(guān)在立法過程中已經(jīng)考慮到了未來新類型商標(biāo)可能具有保護需求，但并未在法條中統(tǒng)一規(guī)定，而是持謹(jǐn)慎開放的態(tài)度。

換言之，立法者的本意并非限定新類型商標(biāo)的注冊，而是將問題留白，由行政執(zhí)法和司法機關(guān)在個案中進行探索。應(yīng)當(dāng)說，本案中，法院十分精準(zhǔn)地貫徹了立法精神，在本案中進行了有益的探索。

（四）從我國參加的商標(biāo)相關(guān)的國際條約出發(fā)，對第八條做符合國際條約義務(wù)的理解

我國《商標(biāo)法》的解釋應(yīng)與我國參與的知識產(chǎn)權(quán)國際條約一致。《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》（“《國際貿(mào)易行政案件規(guī)定》”）第九條規(guī)定“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”

最高法曾經(jīng)參考國際條約的含義對《商標(biāo)法》條文作出解釋[4]。本案中爭議《商標(biāo)法》第8條的一個目的即是為了履行TRIPS第15.1條規(guī)定的義務(wù)[5]。

因此，在解釋《商標(biāo)法》第8條時，需要考慮TRIPS的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)第15.1條，世貿(mào)組織成員國有義務(wù)確保滿足第15.1條規(guī)定的顯著性要件并因此可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志或標(biāo)志的組合可以根據(jù)各成員國的國內(nèi)法注冊為商標(biāo)，而不得對商標(biāo)的可注冊要素作可視性以外的限制。

在歐共體訴美國1998年綜合撥款法案第211條案中，世貿(mào)組織上訴機構(gòu)認(rèn)為“第15.1條規(guī)定了能夠構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志。這些標(biāo)志包括文字如人名、字母、數(shù)字，圖形要素，顏色組合，以及上述標(biāo)志的組合。這一定義立足于這些標(biāo)志的固有顯著性或經(jīng)使用獲得的顯著性。

如果這類標(biāo)志能夠?qū)⒁粋€主體的商品或服務(wù)同其他主體區(qū)別開，那么它們可以作為商標(biāo)注冊。在我們看來，第15.1條的標(biāo)題‘包含客體’說明該條包含了可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志的定義。

根據(jù)第15.1條，世貿(mào)組織成員國有義務(wù)確保滿足第15.1條規(guī)定的顯著性要件并因此可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志或標(biāo)志的組合可以根據(jù)各成員國的國內(nèi)法注冊為商標(biāo)。”[6]TRIPS第15.1條及世貿(mào)組織上訴機構(gòu)的解釋說明了三點“（1）各國對于可以構(gòu)成商標(biāo)的元素類型或種類是沒有限制的（識別性是對構(gòu)成元素要獲得商標(biāo)法保護的條件要求，不是針對商標(biāo)本體的條件）；（2）WTO成員方所負(fù)有的最低限度的義務(wù)就是要接受將視覺可感知的標(biāo)識作為注冊商標(biāo)的構(gòu)成元素；（3）典型的或常用的商標(biāo)構(gòu)成元素包括文字、圖形、顏色及其組合。”[7]

中國并未對第15.1條聲明保留。由于TRIPS第15.1條及對該條的權(quán)威解釋已經(jīng)明確規(guī)定該條對于商標(biāo)可注冊要素的范圍未作限制，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第九條，即使認(rèn)為第八條可以做完全列舉和不完全列舉兩種解釋，也應(yīng)當(dāng)采取與TRIPS協(xié)議第15.1條規(guī)定相一致的不完全列舉解釋。

最終，法院認(rèn)可了我們對于《商標(biāo)法》第八條的理解，即雖然紅鞋底商標(biāo)的“標(biāo)志構(gòu)成要素不屬于商標(biāo)法第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被商標(biāo)法明確排除在可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志之外”，從而為今后新類型商標(biāo)在中國的注冊提供了可能。

三、商標(biāo)權(quán)應(yīng)回歸私權(quán)本質(zhì)，最高人民法院的裁定體現(xiàn)了對于私權(quán)的尊重和對商標(biāo)法本質(zhì)的準(zhǔn)確理解

在再審申請聽證中，國家知識產(chǎn)權(quán)局提出了《商標(biāo)法》第八條規(guī)定了“商標(biāo)構(gòu)成要素法定原則”，并從行政審查的便利性角度認(rèn)為不宜對《商標(biāo)法》第八條進行開放式解釋。

對此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)作為一種民事權(quán)利，應(yīng)貫徹民法語境下“法不禁止即自由”的基本原則，即沒有法律明確規(guī)定，民事權(quán)利不能任加限制。盡管依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法定原則，司法判決不能創(chuàng)設(shè)新的知識產(chǎn)權(quán)，但是在法律明確規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型的范疇內(nèi)，司法有確定權(quán)利客體內(nèi)容的自由裁量權(quán)。

民事權(quán)利的產(chǎn)生同時是其賴以存在的民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而民事法律關(guān)系產(chǎn)生于法律行為。將民事法律關(guān)系的原理應(yīng)用于商標(biāo)法，可見商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于商標(biāo)申請人或商標(biāo)權(quán)人的法律行為，即權(quán)利人的意思表示。雖然商標(biāo)權(quán)的獲得須經(jīng)商標(biāo)申請注冊的行政程序，但是“理論上，商標(biāo)注冊的性質(zhì)屬于權(quán)利的公示。由于權(quán)利的公示能夠增加權(quán)利的穩(wěn)定性和交易安全、減少利益的沖突，法律鼓勵公示，對于已公示的利益給予更嚴(yán)格的保護。但商標(biāo)權(quán)的真正基礎(chǔ)并非來自注冊，更不是來自國家的授予”[8] 。

商標(biāo)注冊，在行政法上，屬于行政確認(rèn)。換言之，注冊商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于商標(biāo)注冊申請這一民事法律行為，商標(biāo)局的注冊行為就是對該民事法律行為的行政確認(rèn)[9]。所以，產(chǎn)生注冊商標(biāo)權(quán)的根本原因在于商標(biāo)注冊申請行為。

因此，商標(biāo)權(quán)的對象，即商標(biāo)權(quán)保護的商業(yè)標(biāo)志，應(yīng)根據(jù)商標(biāo)申請人或商標(biāo)權(quán)人的意思確定。在法律沒有明確限制的情況下，根據(jù)《民法總則》規(guī)定的自愿原則，商標(biāo)權(quán)申請人或商標(biāo)權(quán)人可以根據(jù)其商業(yè)需求，以明確的意思表示自主確定商標(biāo)種類和商標(biāo)的構(gòu)成要素，行政機關(guān)僅需要確認(rèn)是商標(biāo)申請是否符合生效要件，即是否存在《商標(biāo)法》明確規(guī)定的禁止注冊情形。

具體到商標(biāo)權(quán)保護的客體，從近年來的司法實踐發(fā)展來看，有權(quán)機關(guān)已經(jīng)深刻認(rèn)知，真正需要保護的商標(biāo)的本質(zhì)權(quán)利并非源于注冊，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注其使用以及經(jīng)使用建立的區(qū)別商品來源的法益。由此出發(fā)，在商標(biāo)注冊審查階段，除了妨害公共利益不應(yīng)獲得注冊的絕對事由之外，在當(dāng)事人可以自由處分的領(lǐng)域，“顯著性”就是商標(biāo)可注冊性的終極判斷標(biāo)準(zhǔn)。

對于特殊類型商標(biāo)，其顯著性的獲得無一不經(jīng)過權(quán)利人誠實信用的勞動及持續(xù)投入。法律賦予商標(biāo)權(quán)的最根本價值考量在于維護權(quán)利人誠實勞動的成果，即保護標(biāo)識與其商品和服務(wù)相聯(lián)系的關(guān)系，同時維護相關(guān)公眾不被誤導(dǎo)的公眾利益。

從法律的價值判斷和商標(biāo)法的終極目標(biāo)角度出發(fā)，限定商標(biāo)的可注冊類型，排除特殊類型商標(biāo)的注冊與商標(biāo)法所追求的價值是相背離的。不考慮該構(gòu)成要素及其組合已經(jīng)取得顯著性事實，即商標(biāo)實質(zhì)，僅僅因為商標(biāo)本身的構(gòu)成要素而排斥其注冊，顯然與商標(biāo)法的立法本意和價值判斷體系相違。

由于兩級人民法院考慮到行政機關(guān)的審級利益，并未對“紅鞋底”商標(biāo)的顯著性問題進行直接判斷，最終“紅鞋底”的注冊仍有待于國家知識產(chǎn)權(quán)的審查結(jié)果。但本案在中國商標(biāo)審查歷史上仍然具有里程碑意義。本案中，法院對于《商標(biāo)法》第八條的做出了突破性解釋和認(rèn)定，使得新類型商標(biāo)在中國的注冊和保護具有可能，為更多的權(quán)利人帶來了福音。

注釋：

[1]（2012）知行字第95號

[2]（2012）知行字第70號

[3]（2010）高行終字第188號

[4]重慶正通藥業(yè)有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與四川華蜀動物藥業(yè)有限公司商標(biāo)行政糾紛案，（2007）行提字第2號。該案中，最高法認(rèn)為該案中爭議的《商標(biāo)法》第十五條“既是為了履行巴黎公約第六條之七規(guī)定的條約義務(wù)，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標(biāo)的行為”。雖然該案并非國際貿(mào)易行政案件，但最高法仍參照了《國際貿(mào)易行政案件規(guī)定》第九條之規(guī)定，將《巴黎公約》第六條之七規(guī)定的“代理人”的含義作為解釋我國商標(biāo)法第十五條規(guī)定的重要參考依據(jù)。

[5]見原國家工商行政管理局局長王眾孚受國務(wù)院委托于2000年12月 22日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上所做的《關(guān)于＜中華人民共和國商標(biāo)法修正案(草案)＞的說明》。該《說明》指出“在根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第十五條的規(guī)定，任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或者標(biāo)記組合，尤其是文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色的組合，以及上述要素的任何組合，均可作為商標(biāo)獲得注冊。因此，草案將現(xiàn)行商標(biāo)法第七條修改為：“任何能夠?qū)⒐瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”

[6]WT/DS176/AB/R, para.154.

[7]馮術(shù)杰：《商標(biāo)法原理與應(yīng)用》，中國人民大學(xué)出版社，2017年版，第8頁。

[8]李琛：中國商標(biāo)法制四十年觀念史述略，知識產(chǎn)權(quán)，2018.9. 第59頁

[9]馮術(shù)杰：《商標(biāo)法原理與應(yīng)用》，中國人民大學(xué)出版社，2017年版，第27頁

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)力立場）

作者 | 徐靜 劉新宇 金杜律師事務(wù)所

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